引言

   至少在国会和美国证监会看来，现代联邦法律对内幕交易的禁止，是美国证券法的重要支柱和最值得引以为豪的成就之一。但不幸的是，它同样是一个富有教育意义的案例——一个关于具有路径依赖特性的司法制度如何误入歧途，以至于偏离了立法和政策考量正确轨道的案例。尤其令人感兴趣的是，最高法院近期对‘United States v. O’Hagan'一案的判决意见——在该意见中，最高法院支持了关于内幕交易责任的所谓“盗用理论”，但同时又在法律框架下留下了一定的政策考虑空间，尽管这是以实质上的理论冲突和规则混乱为代价的。

    在经济学中，路径依赖是调和市场失灵与理性选择理论的一个概念。对新古典经济学存在一个普遍的歪曲，就是把它看成社会达尔文主义的进化论。经济学在演进过程中更热衷于有效均衡，而一个无效的局部均衡通常会趋于消亡。与此相反，路径依赖却主张缺乏效率的局部均衡可能会长期存在。而且他们认为，是初始条件——它们可能是由偶然因素或其他一些非经济的力量（例如政治利益）所决定的——引导整个制度依循特定的路径演变。尽管可能存在着更理想的或更有效率的制度选择，但由于偏离该路径的成本过高，而不被选择。如果扭转初始起点或预设条件的成本过高，一个无效率的均衡可能就会抵制市场力量的调整。

    某些法律制度就呈现出路径依赖制度的特征。这种制度具有政治上和历史上的偶然性，是初始条件和路径依赖演进的人为产物。例如，对某一类活动的监管权就可能会被武断地划归某个机构。回溯历史，在法律制度演进过程中，尽管我们可能意识到初始的监管职权的分配是不合宜的，或者随着法律制度的演进，致使该活动已超出了该监管机构的技术专业水平；或者致使它超出该机构的法律管辖权。但在上述任何一种情况下，由于重新安排法律体制，并使之归于更合适的监管机构的成本可能会非常之高，因此还不如维持现状。但为了防止等同于市场失灵的法律情形的出现，我们需要调整政府机构的权限范围，或者忽略各种与理论不相符合的现象。

    必须开宗明义的是，我并不认为联邦法律对内幕交易的禁止是一项路径依赖的法律制度。我只是认为路径依赖提供了一种可兹借鉴的比喻，这是因为它可以使我们集中关注那些导致这项禁止偏离管理者初衷的因素。也就是说，我是从一种更通俗的角度去使用“路径依赖”这个术语的，而不是像那些争论理论是否正确的经济学家所认为的那样。我这样做的原因是，只有当“路径依赖”从通俗角度进行界定时（一个带有历史偶然性的起点以及与改变路径相关的高成本），才能提供这种可兹借鉴的比喻。